Ogien sur la pénalisation des clients

Ruwen Ogien a écrit un article très intéressant dans le Libé de vendredi dernier sur le projet de pénalisation des clients (cf. précédente note). Je suis by and large d'accord avec lui, même si j'ai des doutes sur l'argumentation choisie.
En effet, 1° Ogien critique la pénalisation du client au motif qu'actuellement le droit ne le punit pas, ce qui reviendrait à sanctionner quelqu'un qui "n'a commis aucun délit tant qu'il respecte certaines limites imposées par la loi" (interdiction de l'esclavage sexuel, du proxénétisme, de la prostitution des mineurs, des incapables, des malades mentaux, et ainsi de suite) ; 2° il fait jouer, contre "l'utilitarisme naïf" des promoteurs de cette proposition de loi, les "droits fondamentaux" des individus impliqués.
Quelques remarques sur cette stratégie.


1° Le premier argument est fallacieux: en effet le propre de la loi pénale est de sanctionner des individus qui n'étaient pas sanctionnés auparavant ! Dès lors qu'une loi introduit la définition d'une nouvelle infraction, les individus concernés passent du statut d'innocent à celui de coupable. Et c'est précisément ce que les promoteurs de la proposition de loi veulent faire: créer un délit, là où il n'y en avait pas auparavant. Si c'est la loi qui détermine qui est innocent et qui ne l'est pas, affirmer que "les clients sont innocents au sens légal" c'est décrire adéquatement la situation présente; mais ce n'est nullement un argument contre leur possible pénalisation. Il n'en va pas des lois pénales comme des vérités morales! Affirmer que pénaliser les clients reviendrait à sanctionner des innocents, cela revient à affirmer qu'il y aurait des vérités juridiques (l'innocence du client) gravées éternellement dans le marbre, et que le législateur ne pourrait modifier. Ce qui est absurde, convenons-en.

2° Le second argument me semble également très mal dirigé. Pour deux raisons:

A) il s'agirait véritablement d'un utilitarisme naïf si et seulement si les tenants de la proposition de loi mettaient en avant l'esquisse d'un argument tendant à montrer que la pénalisation des clients aurait pour effet de maximiser le bien-être du plus grand nombre. Or, si Ogien a raison de montrer que les conséquences positives de cette loi sont loin d'être avérées, je ne sache pas que ce soit le point mis en avant par ses zélateurs. Les arguments de ces derniers portent avant tout sur des considérations tirées de la dignité humaine, des droits dela femme, etc... On a bien plutôt affaire à une argumentation de type déontologique: ce qui compte ici, c'est bien la conformité à certains devoirs (de respecter la dignité d'autrui, et sa propre dignité). L'absence de prise en compte du consentement des individus en cause traduit bien une considération très déontologique des "droits" (de la femme, à la dignité, etc.).

B) D'où mon second sous-point : mettre en avant les droits fondamentaux me semble très, mais vraiment très périlleux. De quels droits fondamentaux parle-t-on ici ? D'un droit fondamental à recourir à des services sexuels tarifés? Vraiment ? Ce n'est évidemment pas cela que Ogien a en vue ici. Alors de deux choses l'une :

a) Première hypothèse, par droit fondamentaux, on désigne le corpus de droits inscrits au sein du droit positif (DDHC, Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, Charte des droits fondamentaux, etc.), et alors je ne voix guère que la Convention de sauvegarde (a.k.a. Convention européenne des droits de l'homme) et l'article 8 sur le droit au respect de la vie privée et familiale, qui fait l'objet d'interprétations... euh... diverses par la Cour de Strasbourg (voir par exemple l'arrêt Goodwin c./ Royaume-Uni de 2002, ou l'arrêt K.A. et A.D. c./ Belgique, de 2005, qui a suscité un commentaire brillant de mon maître Pierre-Yves Quiviger). Je ne suis pas sûr que l'article 8 trouve à s'appliquer ici, pour deux raisons : il y a peu de jurisprudence de la CEDH sur la prostitution (non-contrainte, non-infantile) en tant que telle -- l'arrêt Tremblay v./ France de 2007 et l'arrêt récent Khelili c./ Suisse de 2011 portent sur des aspects assez particuliers (cotisation aux URSSAF, ou classification comme "prostituée" dans les fichiers de police); et même à supposer que le "droit de se prostituer" puisse faire l'objet d'une protection au titre de l'article 8, au motif qu'empêcher un majeur vacciné de se prostituer revient à s'immiscer dans sa vie privée, je ne pense pas qu'il en aille de même pour un supposé "droit du client à solliciter des services sexuels tarifés". En effet dans le cas du "droit de se prostituer", le point majeur est le consentement : l'arrêt Tremblay, indiquant que la prostitution contrainte est contraire à la dignité humaine (§25 de l'arrêt), laisse a contrario entrevoir l'idée qu'une prostitution non-contrainte n'est pas contraire à la dignité. Dès lors, on peut éventuellement comprendre que les prostituées majeures et vaccinées puissent invoquer l'article 8. Mais en va-t-il de même pour le client ? Celui-ci est-il protégé par l'article 8 ? Je ne le pense pas. Pour le comprendre il faut prendre en considération la structure asymétrique de l'acte de prostitution. Il va de soi que pour se prostituer il faut avoir des clients; une prostituée sans aucun client, une prostituée n'ayant jamais eu un seul rapport sexuel après 50 ans d'exercice de sa profession ne serait pas vraiment une prostituée (il y a comme un ergon de la prostitution). Mais lorsqu'on choisit de se prostituer, on choisit un certain style de vie, qui implique que, dans l'intervalle, qui peut être long, entre deux passes, on demeure une prostituée. C'est pour cette raison que l'on peut faire la part entre la prostitution contrainte et la prostitution consentie : lorsqu'on choisit de se prostituer on ne choisit pas une série {P1, P2, ...Pn} de passes, on choisit un certain mode de vie. Ce mode de vie, on peut le blâmer moralement, mais il s'agit d'une décision qui n'engage que la prostituée, et personne d'autre.  En revanche, la décision de solliciter est ponctuelle, et la qualification de "client" est épuisée dans l'acte. Ce qui veut dire qu'alors que la décision d'être prostituée n'engage que la prostituée elle-même (et nullement la liste des clients potentiels), la décision de solliciter (à supposer qu'il s'agisse d'une décision) engage nécessairement DEUX individus : le client ET la prostituée. Le fait que cette dernière puisse elle-même avoir choisi ce métier ou au contraire être une esclave sexuelle ne change fondamentalement rien à l'affaire: la décision de solliciter engageant toujours un autre individu que soi, il est impossible d'y voir un simple aspect de la vie privée du client qui pourrait être protégé par un droit au respect. Autrement dit, ce n'est pas le mode de vie du client qui est en jeu, mais une série d'actes ponctuels. Si "être client" correspondait à un certain mode de vie, l'article 8 trouverait sans doute à s'appliquer.
Alors certes, cela ne veut pas dire non plus qu'il faille, a contrario, se faire un devoir de punir le client (sauf, bien entendu, dans les cas rappelés par Ogien et correspondant grosso modo à l'article 225-12-1 du Code pénal). Mais le fait que, dans le régime pénal actuel, les clients ne sont pas pénalisés; le fait qu'il soit sans doute moralement bon de ne pas les pénaliser; tout cela n'implique nullement que le client ait un droit, fondamental ou non, à solliciter. Il est certes libre (selon une définition négative de la liberté) de le faire, mais il ne saurait en faire un droit-créance, et en revendiquer le respect. Le principe nullum crimen implique qu'en un sens faible j'aie le droit d'aller aux putes, de même que j'ai le droit de me gratter la tête ou d'avoir un poisson rouge; mais cela n'implique pas que, si le législateur décidait d'interdire l'une de ces activités, j'aie un quelconque droit (c'est-à-dire une créance, un claim) à lui opposer.

b) Seconde hypothèse: par droits fondamentaux on entend autre chose que le corpus de droits inscrits au sein du droit positif. Par exemple, un droit à faire ce que l'on veut entre adultes consentants, sans que l'Etat (ou le droit) interfère dans nos affaires. La question n'est pas de savoir si un tel droit existe ou s'il est justifié, mais sur la question de savoir s'il fait sens de l'invoquer dans le présent contexte. Ici, non seulement le passage du droit-liberté au droit-créance (cf. supra) n'est pas justifié, mais de surcroît le recours à un tel "droit" revient à scier la branche sur laquelle on est assis. En effet, le droit ne consiste en rien d'autre qu'en une interférence dans les affaires d'adultes consentants, le droit façonne même la nature du consentement. Lorsque vous signez un contrat, non seulement vous ne sauriez déroger "aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs" (Code Civil, art. 6), mais vous devez respecter un certain nombre de règles, qui sont d'ailleurs plus ou moins complexes selon que vous êtes consommateur, locataire, salarié, etc. Dès lors l'existence même du droit suppose l'absence d'un droit fondamental tel que celui que j'ai envisagé. Cela ne veut pas dire que nécessairement le droit soit une application paternaliste d'un ordre moral dominant. Lorsque le droit fixe des règles pour qu'un contrat soit valide, il indique seulement les conditions auxquelles les parties au contrat peuvent réclamer devant les tribunaux son exécution. Autrement dit, mis à part les hypothèses où le droit pénal se trouve engagé, vous pouvez fort bien signer un contrat contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public; le droit ne vous empêche pas de le faire; mais vous ne pourrez nullement vous assurer de son exécution, ni réclamer de dommages-intérêts en cas d'inexécution.
Ici, il est bien question de droit pénal, m'objectera-t-on. Ma démonstration est bien jolie en matière de droit civil, mais en droit pénal il en va autrement, sachant que l'on peut toujours régler un différend contractuel en dehors des tribunaux, mais qu'on ne peut jamais se soustraire à un procès pénal. Par conséquent lorsque le droit sanctionne des relations consentantes (même tarifées), il n'y a là qu'un odieux paternalisme, puisque précisément, il ne vous laisse pas le choix. C'est tout à fait exact! Mais on s'aperçoit bientôt que le critère qui permet de distinguer l'intervention nécessaire et la soumission intempestive à l'ordre moral dominant ne peut tourner autour d'un droit fondamental général à la non-interférence. Autrement dit, si le droit pénal vous interdit de tuer ou de manger un individu consentant et en parfaite santé et s'il vous autorise (ou devrait vous autoriser) à vous prostituer si vous le voulez, alors que la morale désapprouve également ces deux actions, c'est pour une raison qui ne peut être concevable que si on présuppose l'absence d'un droit moral à la non interférence dans les affaires d'adultes consentants.  (Ce qui ne veut pas dire bien sûr que l'on reconnaisse au droit un droit moral à l'interférence. Il s'agit d'un constat portant sur l'essence du droit: le droit est ce qui interfère: cette interférence peut par ailleurs être justifiée ou injustifiée moralement).

Que le droit ne restreigne pas une liberté ne veut pas dire qu'il reconnaît un droit, ou qu'un droit (même non reconnu par lui) puisse être à même de justifier ou de fonder cette non-restriction. Il me semble que cette dernière n'est justifiée ultimement que par des arguments utilitaristes (Bentham dans l'Essai sur la pédérastie ou Hart dans Law, Liberty and Morality). Soit une action x; si x n'amoindrit pas le bien-être général, et si la répression de x n'a pas pour effet d'améliorer considérablement ce dernier, alors cette répression n'est pas morale. Cela ne veut pas dire que l'on ait un droit fondamental à faire x (bien sûr, on a le droit de faire x, dès lors que x n'est pas interdit). Le fait que l'Etat ait indubitablement le devoir (moral) de ne pas interférer pénalement dans les affaires d'adultes consentants dès lors que ces affaires n'ont pas d'impact négatif sur le bien-être collectif n'implique pas la reconnaissance d'un quelconque droit fondamental qui serait opposable à l'action de l'Etat.

C'est donc pour des raisons utilitaristes, et non en raison d'un quelconque droit fondamental des clients, que je suis hostile à la pénalisation de ces derniers. Pour une nuance de la critique du paternalisme, voir mon dernier post.