La CEDH vient de condamner la France pour violation de l'article 10 de la Convention. (Vous trouverez l'arrêt, relativement bref et clair, ici). Le sieur Eon avait brandi, lors d'une visite du Président Nicolas Sarkozy à Laval en août 2008 une pancarte où figuraient les mots "Casse toi pov'con" et il avait été condamné, sur le fondement de l'article 26 de la loi du 29 juillet 1881, à 30 euros d'amende avec sursis pour offense au président de la République. Le maximum prévu par la loi étant 45000 euros, on peut dire que le sieur Eon l'a échappé belle, mais il a néanmoins formé un recours auprès de la CEDH contre l'arrêt de la cour d'appel d'Angers devenu définitif après que la Cour de cassation eut refusé d'admettre son pourvoi.
Cet arrêt est intéressant à plusieurs titres. Tout d'abord il intervient alors que le statut du président de la République va faire l'objet d'un projet de révision constitutionnelle. A la lumière de ce contexte, la pertinence de maintenir une protection aussi exorbitante de la personne du président de la République que le délit d'offense n'est pas établie, et, étant donné la quasi désuétude (pour reprendre les mots de la Cour) dans laquelle l'article 26 est tombé jusqu'à sa réactivation sous Nicolas Sarkozy, le législateur pourrait, en l'abrogeant, s'offrir à peu de frais une mesure symbolique et relativement consensuelle.
Ensuite, et c'est sans doute plus intéressant, l'arrêt permet de nourrir une réflexion assez poussée sur les rapports entre diffamation (publique), injure (publique) et offense, trois délits prévus par la loi du 29 juillet 1881 (respectivement aux articles 29, 33 et 26). En effet, dans son célèbre arrêt Colombani v. France qui avait conduit à l'abrogation du délit d'offense à chef d'Etat étranger (anc. art. 36 de la loi du 29 juillet 1881), le nexus de l'argumentation de la Cour portait sur le fait que, contrairement à la diffamation, l'exceptio veritatis, prévue par l'article 35 de la même loi, n'était pas admise en matière d'offense. Autrement dit, le directeur du journal Le Monde et le rédacteur de l'artice, poursuivis pour avoir soutenu que l'entourage du roi marocain était mêlé au trafic de haschich (pour le dire rapidement), n'avaient pas été admis à apporter la preuve que l'entourage du roi était bien mêlé au trafic de haschich. Il y avait là une violation de la liberté d'expression protégée par l'article 10 de la Convention de sauvegarde.
Or dans son arrêt Eon v. France, la cour fait remarquer que l'arrêt Colombani v. France, en dépit des similitudes, ne saurait être invoqué. Bien que le chef d'accusation soit quasiment identique, les cas sont néanmoins différents. Tout d'abord parce que les propos reprochés à M. Eon n'ont pas été rendus publics par voie de presse; surtout M. Eon ne saurait invoquer l'exception de vérité, puisqu'en raison de la nature des propos incriminés, cette dernière, même reconnue par la loi, eût été inopérante. "Pov'con" étant une injure et non une allégation, il serait absurde de chercher à prouver devant un tribunal que Nicolas Sarkozy est bien un pov'con. (Il s'agit d'une illustration triviale de la théorie des actes de langage: un énoncé doté de force illocutoire non assertive n'est pas susceptible du vrai et du faux. Pour une analyse très fine de l'insulte comme acte de langage, voir J. Leiber, "Insulting", Philosophia, 8/4, 1979).
En revanche, si le journal le Monde avait titré : "Mohammed VI est un pov'con", peut-être que l'article 36 serait peut-être toujours en vigueur aujourd'hui, puisque la Cour aurait vraisemblablement confirmé la condamnation des requérants. En effet, ce qui va conduire la Cour à indiquer que dans l'affaire Eon, une violation de l'article 10 a bien eu lieu ce sont des considérations tirées des faits de l'espèce. Cf. au § 55 de l'arrêt : "A la lumière de ces éléments, la Cour considère qu’il n’y a pas lieu en l’espèce d’apprécier la compatibilité avec la Convention de la qualification pénale retenue, fut-elle (sic) considérée comme présentant un caractère exorbitant". Par conséquent, ce n'est pas la conformité à la Convention du délit d'offense per se que la Cour va considérer, mais seulement si, dans le cas présent, l'application de l'art. 26 de la loi de 1881 n'a pas violé la liberté d'expression du sieur Eon.
Le plus drôle est qu'elle s'appuie, pour retenir la violation de l'article 10, sur les faits retenus par la cour d'appel pour condamner M. Eon (le fait que M. Eon soit un ancien élu, un militant politique, etc.). Là où la cour d'appel indiquait que ces éléments permettaient d'exclure la bonne foi de l'accusé, la CEDH indique que cela suffit à caractériser ses propos comme de nature à exprimer une critique politique de l'action du président de la République. De surcroît, c'est parce que "casse toi pov'con" est devenue une référence facilement identifiable (un mème, diraient certains) que ce propos s'avère être satirique -- et ne saurait être véritablement injurieux pour la personne du chef de l'Etat. (Ce que la Cour semble indiquer ici est que même si le sieur Eon avait été poursuivi sur le fondement de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881, c'est-à-dire pour injure publique, il y aurait quand même eu violation de la Convention).
On peut par conséquent envisager les hypothèses (contrefactuelles) suivantes :
- si le sieur Eon avait écrit sur son écriteau "Sarkozy est un fils de pute de sa race", il aurait pu être convaincu d'offense au président de la République sans que soit porté atteinte à la liberté d'expression de M. Eon.
- si le sieur Eon avait écrit "casse-toi, pov'con", mais avait destiné ces propos non au président de la République, mais à un quidam, il aurait pu être convaincu d'injure publique sans que soit porté atteinte à sa liberté d'expression.
- si le sieur Eon avait écrit, à destination du président de la République "Sarkozy a reçu de Mme Bettencourt 500 000 euros pour financer sa campagne présidentielle", sa condamnation pour offense aurait vraisemblablement constitué une violation de l'article 10 al. 2 de la Convention de sauvegarde -- il resterait loisible cependant au ministère public de poursuivre pour diffamation (tout ceci en application de l'arrêt Colombani interprété pour s'appliquer hors du strict cadre de la presse).
On s'aperçoit alors que si en l'espèce les poursuites pour offense au président de la République sont de nature à porter atteinte au principe de la liberté d'expression tel qu'il est protégé par la Convention, c'est précisément parce que ces propos s'adressent au président de la République! C'est précisément parce que ces propos, qui ont eux-mêmes été prononcés auparavant par Nicolas Sarkozy, prennent, dans le contexte de locution, une inévitable connotation satirique (ce qui ne serait pas le cas s'ils étaient adressés à un quidam) qu'ils ne peuvent être tenus pour répréhensibles. Pour le dire autrement : c'est précisément parce qu'ils sont adressés au président de la République que le chef d'offense au président de la République ne peut être retenu sans violer l'article 10 !
On aurait tort, nonobstant ce qu'on vient de voir, de penser que l'arrêt Eon v. France n'a qu'une portée limitée, même si cette portée est assurément plus limitée que celle de l'arrêt Colombani et al. v. France. Dans cet arrêt (que vous pourrez consulter ici), la Cour avait retenu que la non-reconnaissance de l'exception de vérité en matière d'offense au chef d'Etat étranger, en ce que cette dernière avait d'analogue avec la simple diffamation, suffisait à rendre le délit d'offense contraire à la Convention. Elle indiquait même :
La Cour constate donc que le délit d'offense tend à porter atteinte à la liberté d'expression et ne répond à aucun « besoin social impérieux » susceptible de justifier cette restriction. Elle précise que c'est le régime dérogatoire de protection prévu par l'article 36 pour les chefs d'Etats étrangers qui est attentatoire à la liberté d'expression, et nullement le droit pour ces derniers de faire sanctionner les atteintes à leur honneur, ou à leur réputation, ou encore les propos injurieux tenus à leur encontre, dans les conditions de droit reconnues à toute personne (Colombani, § 69).
Dans l'arrêt Eon, la Cour refuse de considérer que, par lui-même, le délit d'offense au président de la République, quoi qu'il soit le strict analogue du délit d'offense à chef d'Etat étranger, et ait le même régime, soit contraire à l'article 10. Cependant, le paragraphe 61 permet d'en faire autre chose qu'un simple arrêt d'espèce :
La Cour considère que sanctionner pénalement des comportements comme celui qu’a eu le requérant en l’espèce est susceptible d’avoir un effet dissuasif sur les interventions satiriques concernant des sujets de société qui peuvent elles aussi jouer un rôle très important dans le libre débat des questions d’intérêt général sans lequel il n’est pas de société démocratique.
Autrement dit : formellement, nous n'avons pas de raisons de déclarer le délit d'offense per se non conforme à la Convention, mais il l'est pour toutes les situations analogues à celles que nous venons d'examiner. Etant donnée la largesse avec laquelle la Cour a manié la notion de satire, il n'est pas douteux que les cas analogues seront plus nombreux qu'on pourrait bien le croire au premier abord. -- Cela dit, on admettra que 30 euros avec sursis, ce n'est pas franchement dissuasif (mais comme le note la juge Power-Forde dans son opinion (très) partiellement dissidente, il y a quand même "l'épreuve du procès pénal (...) qui provoque angoisse, appréhension est désarroi"!)*.
Donc, avis au législateur français : par prudence, abrogez l'article 26, qui ne sert vraiment à rien, et dont l'office peut être tout à fait rempli par le délit d'injure**, ou le cas échéant, par le délit de diffamation. Se faire condamner par la CEDH pour un truc aussi ridicule, ça ne fait pas vraiment bon genre. D'un autre côté, ceux qui montent sur leurs grands chevaux et dénoncent la permanence en droit français d'un crime de lèse-majesté se détournent sans doute de combats plus utiles. L'actualité récente a du reste fourni un exemple de crime de lèse-majesté dont son auteur aurait sans doute bien voulu qu'il lui ne lui occasionnât qu'une amende de 30 euros avec sursis.
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* On peut remarquer à ce sujet que la Cour se contredit quelque peu, puisqu'à la fois elle dénonce l'effet dissuasif de la condamnation du sieur Eon ET elle reconnaît que les 30 euros avec sursis, c'est vraiment des clopinettes, et que par conséquent le seul constat de la violation de l'art. 10 de la Convention constitue une satisfaction équitable au sens de l'art. 41. D'où l'opinion dissidente de la juge Power-Forde, qui indique qu'on aurait du être plus généreux avec M. Eon.
** J'ai par ailleurs tendance à considérer que, au moins prima facie, le droit ne devrait pas se mêler de réguler les injures, qu'elles soient publiques ou, a fortiori, non publiques (art. R621-2 du Code pénal). A tout prendre je préfère la doctrine, beaucoup plus serrée et restrictive, des fighting words en droit américain (voir l'arrêt de la Cour Suprême Chaplinsky v. New Hampshire 315 US 568 (1942)), doctrine qui, contrainte par le Premier Amendement, s'efforce de trouver des critères stricts permettant de prohiber certains types d'injures (l'atteinte à la paix publique, le fait de causer un préjudice -- injury). Je n'ai ni la place ni le temps d'expliquer les raisons de mon scepticisme, qui ne tiennent en réalité que très partiellement à mon attachement à la liberté d'expression, et bien plus à des considérations sur la dignité du législateur. Et je vous quitte sur cette méditation de Hobbes : "L'offense que l'on peut ressentir du fait de mots ou de gestes outrageants, lorsque ceux-ci ne font pas d'autre mal que le chagrin momentané de celui qui est pris à partie, n'a pas été prise en considération par les lois des Grecs, des Romains, et des autres Républiques anciennes ou modernes, le législateur estimant que la véritable cause d'un tel chagrin ne réside pas dans l'outrage (qui n'a pas de prise sur les hommes conscients de leur valeur) mais dans la petitesse d'esprit de celui qui s'offense de ces choses" (Léviathan, chap. XXVII, trad. Tricaud, p. 329).
On peut par conséquent envisager les hypothèses (contrefactuelles) suivantes :
- si le sieur Eon avait écrit sur son écriteau "Sarkozy est un fils de pute de sa race", il aurait pu être convaincu d'offense au président de la République sans que soit porté atteinte à la liberté d'expression de M. Eon.
- si le sieur Eon avait écrit "casse-toi, pov'con", mais avait destiné ces propos non au président de la République, mais à un quidam, il aurait pu être convaincu d'injure publique sans que soit porté atteinte à sa liberté d'expression.
- si le sieur Eon avait écrit, à destination du président de la République "Sarkozy a reçu de Mme Bettencourt 500 000 euros pour financer sa campagne présidentielle", sa condamnation pour offense aurait vraisemblablement constitué une violation de l'article 10 al. 2 de la Convention de sauvegarde -- il resterait loisible cependant au ministère public de poursuivre pour diffamation (tout ceci en application de l'arrêt Colombani interprété pour s'appliquer hors du strict cadre de la presse).
On s'aperçoit alors que si en l'espèce les poursuites pour offense au président de la République sont de nature à porter atteinte au principe de la liberté d'expression tel qu'il est protégé par la Convention, c'est précisément parce que ces propos s'adressent au président de la République! C'est précisément parce que ces propos, qui ont eux-mêmes été prononcés auparavant par Nicolas Sarkozy, prennent, dans le contexte de locution, une inévitable connotation satirique (ce qui ne serait pas le cas s'ils étaient adressés à un quidam) qu'ils ne peuvent être tenus pour répréhensibles. Pour le dire autrement : c'est précisément parce qu'ils sont adressés au président de la République que le chef d'offense au président de la République ne peut être retenu sans violer l'article 10 !
On aurait tort, nonobstant ce qu'on vient de voir, de penser que l'arrêt Eon v. France n'a qu'une portée limitée, même si cette portée est assurément plus limitée que celle de l'arrêt Colombani et al. v. France. Dans cet arrêt (que vous pourrez consulter ici), la Cour avait retenu que la non-reconnaissance de l'exception de vérité en matière d'offense au chef d'Etat étranger, en ce que cette dernière avait d'analogue avec la simple diffamation, suffisait à rendre le délit d'offense contraire à la Convention. Elle indiquait même :
La Cour constate donc que le délit d'offense tend à porter atteinte à la liberté d'expression et ne répond à aucun « besoin social impérieux » susceptible de justifier cette restriction. Elle précise que c'est le régime dérogatoire de protection prévu par l'article 36 pour les chefs d'Etats étrangers qui est attentatoire à la liberté d'expression, et nullement le droit pour ces derniers de faire sanctionner les atteintes à leur honneur, ou à leur réputation, ou encore les propos injurieux tenus à leur encontre, dans les conditions de droit reconnues à toute personne (Colombani, § 69).
Dans l'arrêt Eon, la Cour refuse de considérer que, par lui-même, le délit d'offense au président de la République, quoi qu'il soit le strict analogue du délit d'offense à chef d'Etat étranger, et ait le même régime, soit contraire à l'article 10. Cependant, le paragraphe 61 permet d'en faire autre chose qu'un simple arrêt d'espèce :
La Cour considère que sanctionner pénalement des comportements comme celui qu’a eu le requérant en l’espèce est susceptible d’avoir un effet dissuasif sur les interventions satiriques concernant des sujets de société qui peuvent elles aussi jouer un rôle très important dans le libre débat des questions d’intérêt général sans lequel il n’est pas de société démocratique.
Autrement dit : formellement, nous n'avons pas de raisons de déclarer le délit d'offense per se non conforme à la Convention, mais il l'est pour toutes les situations analogues à celles que nous venons d'examiner. Etant donnée la largesse avec laquelle la Cour a manié la notion de satire, il n'est pas douteux que les cas analogues seront plus nombreux qu'on pourrait bien le croire au premier abord. -- Cela dit, on admettra que 30 euros avec sursis, ce n'est pas franchement dissuasif (mais comme le note la juge Power-Forde dans son opinion (très) partiellement dissidente, il y a quand même "l'épreuve du procès pénal (...) qui provoque angoisse, appréhension est désarroi"!)*.
Donc, avis au législateur français : par prudence, abrogez l'article 26, qui ne sert vraiment à rien, et dont l'office peut être tout à fait rempli par le délit d'injure**, ou le cas échéant, par le délit de diffamation. Se faire condamner par la CEDH pour un truc aussi ridicule, ça ne fait pas vraiment bon genre. D'un autre côté, ceux qui montent sur leurs grands chevaux et dénoncent la permanence en droit français d'un crime de lèse-majesté se détournent sans doute de combats plus utiles. L'actualité récente a du reste fourni un exemple de crime de lèse-majesté dont son auteur aurait sans doute bien voulu qu'il lui ne lui occasionnât qu'une amende de 30 euros avec sursis.
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* On peut remarquer à ce sujet que la Cour se contredit quelque peu, puisqu'à la fois elle dénonce l'effet dissuasif de la condamnation du sieur Eon ET elle reconnaît que les 30 euros avec sursis, c'est vraiment des clopinettes, et que par conséquent le seul constat de la violation de l'art. 10 de la Convention constitue une satisfaction équitable au sens de l'art. 41. D'où l'opinion dissidente de la juge Power-Forde, qui indique qu'on aurait du être plus généreux avec M. Eon.
** J'ai par ailleurs tendance à considérer que, au moins prima facie, le droit ne devrait pas se mêler de réguler les injures, qu'elles soient publiques ou, a fortiori, non publiques (art. R621-2 du Code pénal). A tout prendre je préfère la doctrine, beaucoup plus serrée et restrictive, des fighting words en droit américain (voir l'arrêt de la Cour Suprême Chaplinsky v. New Hampshire 315 US 568 (1942)), doctrine qui, contrainte par le Premier Amendement, s'efforce de trouver des critères stricts permettant de prohiber certains types d'injures (l'atteinte à la paix publique, le fait de causer un préjudice -- injury). Je n'ai ni la place ni le temps d'expliquer les raisons de mon scepticisme, qui ne tiennent en réalité que très partiellement à mon attachement à la liberté d'expression, et bien plus à des considérations sur la dignité du législateur. Et je vous quitte sur cette méditation de Hobbes : "L'offense que l'on peut ressentir du fait de mots ou de gestes outrageants, lorsque ceux-ci ne font pas d'autre mal que le chagrin momentané de celui qui est pris à partie, n'a pas été prise en considération par les lois des Grecs, des Romains, et des autres Républiques anciennes ou modernes, le législateur estimant que la véritable cause d'un tel chagrin ne réside pas dans l'outrage (qui n'a pas de prise sur les hommes conscients de leur valeur) mais dans la petitesse d'esprit de celui qui s'offense de ces choses" (Léviathan, chap. XXVII, trad. Tricaud, p. 329).
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