La période actuelle(1) a ceci d’intéressant que certains aspects des plus anodins ou des plus obscurs de la vie politique et institutionnelle, auxquels les manuels ne consacrent généralement que quelques lignes, prennent soudain une importance démesurée. Les médias s’en font l’écho à longueur de pages ou de sujets télévisés ; les juristes – principalement les constitutionnalistes – connaissent leur quart d’heure de gloire, en dépit d’une incapacité à s’accorder sur une position commune qui les rendrait presque comparables aux leaders du Nouveau Front populaire.
Ce fut, dès 2019, puis en 2023 et en 2024, le référendum d’initiative populaire ; puis le périmètre des projets de loi de financement rectificative de la Sécurité sociale ; et enfin, la jurisprudence sur les cavaliers législatifs. Aujourd’hui, alors que le président de la République a pris le 16 juillet, un décret mettant fin aux fonctions du président du Gouvernement Attal, c’est au tour de la situation du gouvernement démissionnaire d’être placée sous les feux de la rampe et de tenir en haleine l’opinion. D’ordinaire, il n’y a là rien qui puisse passionner les foules : le gouvernement démissionnaire ne demeure en fonctions que quelques jours – le nouveau gouvernement étant nommé presque immédiatement après (y compris lorsque, comme ce fut le cas au début de l’année, les secrétaires d’Etat et ministres délégués ne sont nommés que dans un second temps). Or la situation est exceptionnelle : la France risque de connaître un scénario que connaissent bien ses voisins européens, à savoir une longue période de transition destinée à faire émerger un consensus (ou pas) entre les partis sur le nouveau gouvernement. Un auteur éminent s’est d’ailleurs élevé contre cet abandon par le Président de son pouvoir d’initiative, puisqu’il dispose en droit du pouvoir discrétionnaire de nommer la personne de son choix. Il demeure que cet entre-deux est voué à durer et qu’il soulève un certain nombre de questions épineuses.
I. Le président de la République peut-il refuser la démission du Premier ministre ?
Oui, sauf dans une hypothèse bien précise.
Le refus par Emmanuel Macron de la démission d’Elisabeth Borne en juin 2022 puis de celle de Gabriel Attal le 8 juillet dernier a fait couler beaucoup d’encre et suscité de nombreuses condamnations. D’une part parce que la démission du gouvernement à la suite d’une élection présidentielle ou législative est une tradition républicaine bien ancrée ; d’autre part et surtout parce qu’il semble problématique d’accorder au président de la République le pouvoir de refuser la démission de son Premier ministre.
Pourtant, d'un point de vue strictement juridique, il n’y a là rien d’ahurissant.
L’article 8 de la Constitution dispose que le président de la République met fin aux fonctions du Premier ministre sur présentation par celui-ci de la démission du gouvernement. L’article 19 dispense cet acte de contreseing (primo-)ministériel.
C’est bien le président de la République qui met fin aux fonctions du chef du gouvernement ; la démission de ce dernier n’en constitue qu’une condition (nécessaire). L’acte qui met fin aux fonctions du Premier ministre et du gouvernement c’est le décret présidentiel. Si le Premier ministre ne présente pas la démission de son gouvernement, alors le président de la République ne peut pas mettre fin à ses fonctions ; mais le président n’est jamais tenu d’accepter cette démission – du moins juridiquement ; politiquement c’est bien sûr une autre affaire. Dans l’hypothèse contraire, cela voudrait dire que c’est le Premier ministre qui, de fait, met fin à ses propres fonctions et à celles de son gouvernement. De surcroît, le fait que le décret du président de la République soit dispensé de contreseing implique par nature un usage discrétionnaire.
Tant, par conséquent, que le Président n’a pas pris ce décret, le gouvernement n’est pas démissionnaire.
Il y a néanmoins, on l’a annoncé, une exception : l’hypothèse dans laquelle cette démission est provoquée par la mise en cause de la responsabilité du gouvernement par l’Assemblée nationale (rejet d’une question de confiance, adoption d’une motion de censure). Dans ce cas, le célèbre arrêt d’assemblée Brocas du Conseil d’Etat du 19 octobre 1962 indique que le gouvernement est démissionnaire dès l’adoption de la motion de censure ou le rejet de la confiance, le refus par le président de la République de prendre le décret mettant fin à ses fonctions n’ayant aucune incidence à cet égard.
II. A partir de quelle date le gouvernement est-il démissionnaire ? et jusqu’à quand expédie-t-il les affaires courantes ?
Le gouvernement de M. Attal doit-il être réputé démissionnaire à compter de la remise par celui-ci de sa lettre de démission au président de la République ? ou bien à compter de la signature du décret présidentiel ?
Si l’on suit le raisonnement tenu plus haut, il apparaît que seule la deuxième hypothèse est recevable. Dès lors que seul le président de la République est habilité (sauf en cas de démission provoquée) à mettre fins aux fonctions du gouvernement, celui-ci doit être réputé démissionnaire à compter de la prise du décret présidentiel. Si on devait admettre que c’est à compter la présentation de la lettre de démission que le gouvernement est démissionnaire (ce qui impliquerait l’impossibilité de fait pour le Président de la refuser, v. supra I), alors il faudrait conclure que le gouvernement de Mme Borne a été démissionnaire dès le 21 juin 2022, date à laquelle la Première ministre avait présenté la démission de son gouvernement, refusée par M. Macron. Cela semble un peu problématique (des centaines d'actes verraient leur légalité fragilisée!). C’est bien la signature du décret mettant fin aux fonctions du gouvernement qui permet de dater le caractère démissionnaire du gouvernement. On pourrait à la rigueur soutenir que le décret produit rétroactivement ses effets à la date de la lettre de démission, mais rien dans le texte de la Constitution ne permet justifier une construction aussi baroque.
Le Conseil d’Etat a d’ailleurs explicitement fixé le terme des pouvoirs normaux du gouvernement à la prise de l’acte du Président de la République, dans son arrêt Commune de Pomerol du 20 janvier 1988. La Haute juridiction était saisie d’un recours attaquant un décret pris par Pierre Mauroy le 17 juillet 1984, journée au cours de laquelle 1/ il avait présenté sa lettre de démission 2/ le Président l’avait acceptée et 3/ son successeur Laurent Fabius avait été nommé. Le Conseil d’Etat indique : « si le gouvernement a démissionné le 17 juillet 1984, date de l'arrêté [sic] attaqué, il ne ressort pas des pièces du dossier que ces signatures aient été données après que le Président de la République ait [re-sic !] mis fin aux fonctions du gouvernement sur présentation de sa démission par le Premier Ministre ». C’est bien l’acte pris par le Président de la République qui permet de dater la fin de l’exercice par le gouvernement de sa pleine et entière compétence. En l’espèce l’acte litigieux (un décret portant changement de nom d’une commune) rentrait néanmoins clairement dans la catégorie des affaires courantes, mais en tout état de cause il n’avait pas été besoin de rechercher si c’était le cas ou non dès lors qu’il avait été pris avant la signature du décret présidentiel.
A compter donc de la signature du décret présidentiel, le gouvernement est démissionnaire et expédie « les affaires courantes » (CE, Ass., 4 avril 1952, Syndicat régional des quotidiens d'Algérie ; arrêt Brocas précité). L’ensemble des actes pris par le Premier ministres et/ou les ministres (voire les décrets en Conseil des ministres) qui excèdent l’expédition des affaires courantes sont de ce seul fait illégaux car pris par une autorité incompétente.
Le gouvernement demeure en fonctions – avec cette compétence réduite – jusqu’à la publication du décret nommant le nouveau gouvernement (CE, 21 décembre 1994, Sté des grands magasins Galeries Lafayette). La nomination du nouveau Premier ministre n’interrompt pas cette période car, hormis pour ce qui concerne les rares actes du Premier ministres dispensés de contreseing (par exemple les arrêtés nommant les membres du cabinet), les actes du nouveau Premier ministre sont contresignés par un ministre démissionnaire : ces actes doivent donc être pris pour la seule expédition des affaires courantes.
On notera enfin que le nouveau gouvernement commence à exercer sa compétence à compter de la signature du décret de nomination (CE, 10 janvier 1958, Sieur Deville), ce qui implique qu’entre la signature de ce décret et sa publication, il y a pour chaque portefeuille, deux ministres, l’un gérant les affaires courantes, l’autre de plein exercice !
III. Les membres d’un gouvernement démissionnaire qui ont été élus députés peuvent-ils siéger et voter à l’Assemblée nationale ?
17 membres du gouvernement Attal (et pas des moindres) ont été élus députés aux élections législatives du 30 juin et du 7 juillet dernier – et, à l’heure où ont été écrites ces lignes, s’apprêtaient à prendre part aux opérations de vote à l’Assemblée nationale à l’ouverture de la session « de droit » le 18 juillet. Cela a soulevé un tollé chez les constitutionnalistes et a sans doute suscité l’incompréhension de l’opinion.
Même si, chez de nombreux de nos voisins, les ministres siègent au Parlement – c’est même, au Royaume-Uni par exemple, une exigence constitutionnelle –, chez nous, l’article 23 de la Constitution est clair : « Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l'exercice de tout mandat parlementaire ». Il semble donc ahurissant que des personnes qui sont toujours membres du gouvernement, fût-il démissionnaire, – et qui sont appelés à le rester pendant plusieurs semaines – siègent et votent dans l’une des chambres du Parlement.
Pourtant la question est plus complexe qu’il n’y paraît. Tout dépend en définitive de l’interprétation que l’on doit faire de l’article LO 153 du Code électoral, qui reprend les dispositions de l’article 1er de l’ordonnance du 17 novembre 1958 portant loi organique pour l’application de l’article 23 de la Constitution. Cet article dispose : « L’incompatibilité établie par [l’] article 23 [de la Constitution] entre le mandat de député et les fonctions de membre du Gouvernement prend effet à l'expiration d'un délai d’un mois à compter de la nomination comme membre du Gouvernement. Pendant ce délai, le député membre du Gouvernement ne peut prendre part à aucun scrutin et ne peut percevoir aucune indemnité en tant que parlementaire. L'incompatibilité ne prend pas effet si le Gouvernement est démissionnaire avant l'expiration dudit délai. »
Comment interpréter cet article LO153 et notamment sa dernière phrase ? Ici quatre interprétations – pour certaines incompatibles entre elles – peuvent être défendues.
A/ Interprétation reçue, défendue par le Gouvernement
Selon la première interprétation, il résulte des deux premières phrases de LO153 que la privation du droit de vote et (depuis 2013) de l’indemnité n’est que la conséquence logique de la prise d’effet au bout d’un mois de l’incompatibilité. Pendant le délai d’option d’un mois, le ministre-député siège bien au Parlement, mais – sauf s’il renonce à son poste de ministre entretemps – la prise d’effet prochaine de l’incompatibilité l’empêche de prendre part aux votes.
En revanche, dès lors que, lorsque le gouvernement est démissionnaire, l’incompatibilité n’est jamais vouée à prendre effet : il n’y a pas donc lieu de priver le ministre-député du droit de prendre part aux votes. Par ailleurs non seulement l’incompatibilité ne prenant pas effet, le ministre-député ne peut se faire remplacer par son suppléant, mais s’il démissionne de son mandat de député, il provoque une élection partielle (art. LO178 C. élec.). La dernière phrase de l’article LO153 doit donc s’interpréter comme permettant à un ministre élu député de prendre part aux votes lorsque le gouvernement est démissionnaire. C’est l’interprétation défendue par le Gouvernement actuel à l’appui de la participation de ses membres qui ont été élus députés aux votes pour l’élection du Président de l’Assemblée nationale et du Bureau.
Cette interprétation peut se prévaloir d’un précédent historique. En 1988, le gouvernement Rocard I, démissionnaire le 23 juin, voit ceux de ses membres qui ont été élus députés voter le même jour pour le président de l'Assemblée, dans un contexte tendu de majorité relative (2) ; le gouvernement Rocard II n'entre en fonctions que le 28 juin.
B/ Inapplicabilité de LO153 au cas du ministre élu député
Selon cette seconde interprétation, l’article LO153 n’est applicable qu’au cas du député nommé ministre (puisque le délai d’un mois au terme duquel l’incompatibilité prend effet est computé à compter de la nomination au gouvernement). Cet article n’est pas applicable à la situation du ministre élu député.
Dans ce dernier cas, la règle générale de l’article 23 de la Constitution s’applique. Le ministre (même d’un gouvernement démissionnaire) élu député devrait être immédiatement remplacé par son suppléant, fût-ce pour quelques semaines seulement (puisqu’une fois que le nouveau gouvernement aura pris ses fonctions, le nouveau ex-ministre reprendra son poste au bout d’un mois, v. art. LO176 C. élec.).
Cette interprétation a le mérite de la simplicité : dès lors que l’article LO153 est inapplicable au cas de MM. Attal, Darmanin et consorts, il n’y a en réalité pas lieu de s’interroger sur le sens de la dernière phrase de cet article. Dès lors qu’ils doivent être remplacés par leurs suppléants, ils ne peuvent donc de toute façon voter à l’ouverture de la session.
La pratique semble toutefois n’avoir pas fait sienne cette interprétation. A plusieurs reprises il a été procédé, tant à l’Assemblée qu’au Sénat, à une analogie entre le député nommé ministre et le ministre élu député, de manière à appliquer à ce dernier l’article L0153 – le délai d’un mois étant computé à compter du jour de l’élection. Ainsi (exemple parmi d'autres) le 19 septembre 1965, Roger Frey, ministre de l’Intérieur du gouvernement Pompidou II, est élu député à la faveur d’une élection partielle. Le délai d’un mois lui est appliqué à compter de son élection, délai au cours duquel il ne prend pas part aux votes ; il est remplacé à l’Assemblée le 20 octobre 1965 par son suppléant (JO Débats AN, 21 oct. 1965, p. 3880).
Cette pratique a été poursuivie (sans exception à notre connaissance) depuis lors (3). Elle a incidemment consacrée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 75-821/822 AN du 28 janvier 1976 : « en raison, notamment de l'option qui est offerte au candidat proclamé élu, à l'issue d'un délai d'un mois, [l’élection d’un ministre à l’Assemblée] ne saurait être regardée comme ayant pour effet d'assurer une élection directe du remplaçant du candidat ».
C/ Inconstitutionnalité de la dernière phrase de l’article LO153
Selon cette troisième interprétation, à supposer que l’interprétation A/ ci-dessus soit correcte, alors la dernière phrase de l’article LO 153 est forcément contraire à l’article 23 de la Constitution, qui pose une interdiction sans exception : là où la Constitution ne distingue pas, la loi organique ne saurait distinguer. On ne saurait admettre qu’un ministre (même appartenant à un gouvernement démissionnaire) élu député puisse n’être pas placé en position d’incompatibilité, et puisse ainsi voter comme n’importe quel député. Le précédent de 1988, quoique conforme à la loi organique, n'en est pas moins contraire à la Constitution.
Le Conseil constitutionnel n’a cependant jamais eu l’occasion de se prononcer sur cette question. La dernière phrase de l’article LO153 a été introduite par l’ordonnance du 17 novembre 1958 précitée, prise sur le fondement de l’article 92 de la Constitution, et non soumise alors au contrôle du Conseil constitutionnel (puisque non seulement rien ne prévoyait ce contrôle, mais le Conseil n’était pas encore entré en fonctions) ; puis elle fut codifiée en 1964 par un décret (sur lequel le Conseil d’Etat ne s’est à notre connaissance pas prononcé au contentieux) et n’a pas été modifiée depuis. Il semble peu probable que le Conseil constitutionnel soit amené à statuer sur cette question : il est ainsi incompétent pour statuer sur la validité des élections du Président et du Bureau de l’Assemblée (décision n° 86-3 ELEC du 16 avril 1986) et ne peut donc pas a fortiori se prononcer sur la validité des votes émis à cette occasion. Et même si – par hypothèse hautement improbable – il devait être saisi, par exemple, par le Bureau de l’Assemblée de la situation d’incompatibilité de MM. Attal ou Darmanin, l’incompatibilité parlementaire/membre du gouvernement n’est pas au nombre de celles pour lesquelles le Code électoral (art. L0151-1 et sq.) prévoit l’intervention possible du Conseil. (Et pour cause : en situation ordinaire, l’incompatibilité est tellement évidente qu’il n’y a nul besoin que le juge constitutionnel se prononce à son sujet).
D/ Dissociation de l’incompatibilité et de la privation du droit de vote.
Cette interprétation, défendue notamment par Julien Boudon, est, en réalité, celle qui est le plus de nature à contrecarrer l’interprétation A/ plus haut. Hors cas du gouvernement démissionnaire, l'article LO 153 pose en réalité deux règles : 1/ (première phrase de l’article) l’incompatibilité prend effet au bout d’un mois : il n’y a donc pas d’incompatibilité avant ce terme, ce qui explique que si l’intéressé démissionne du gouvernement avant le délai d’un mois, il peut recouvrer directement son poste de député sans passer par la case « remplacement par le suppléant » ; 2/ (deuxième phrase de l’article) le ministre-député est privé du droit de prendre part au vote et des indemnités. Ces deux règles sont indépendantes l’une de l’autre.
Dans le cas du gouvernement démissionnaire, il est seulement dérogé à la règle 1/: n’étant placé dans aucune situation d’incompatibilité, le ministre député peut donc siéger à l’Assemblée, et ce pour une durée indéterminée, que n’interrompt pas la nomination du gouvernement suivant. Mais dans le silence du texte, la règle 2/ continue de s’appliquer au ministre député, qui est donc privé du droit de vote jusqu’à ce qu’il cesse d’être membre du gouvernement, ce dernier fût-il démissionnaire.
Cette interprétation, la plus rigoureuse pour le Gouvernement, rend impossible tout à la fois au ministre député d’un gouvernement démissionnaire de se faire remplacer par son suppléant et de prendre part aux votes.
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En définitive, aucune des quatre interprétations n’emporte véritablement la conviction : A/ repose sur un interprétation assez intuitive du texte, mais paraît fort opportuniste ; B/ semble avoir été démentie par la jurisprudence du Conseil constitutionnel ; C/ est peut-être juste, mais platonique ; D/, qui n’est pas dénué de logique, et que l’auteur de ces lignes avoue trouver très séduisante, est sans doute trop frileuse à l’interprétation téléologique (à quoi bon faire siéger indéfiniment un député sans qu’il ne puisse ni voter, ni se faire remplacer ?). Il faut donc se résoudre au fait que, l’article LO153 C. élec. (comme de nombreuses autres dispositions de ce Code) étant si mal rédigé qu’il approche de la malfaçon législative, son « sens véritable » est très certainement introuvable. Face à un cas topique d’indétermination – ou de sous-détermination – du droit, la prudence et le sens de la nuance paraissent particulièrement nécessaires au juriste – même si, par les temps qui courent, ces qualités sont de moins en moins partagées de ses contemporains.
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(1) L’auteur souhaiterait adresser ses remerciements les plus sincères à Julien Boudon, Serge Slama, Gilles Dumont, Ulysse Lévy-Bruhl, ainsi qu’un utilisateur nommé @jojo_le_poisson pour les discussions menées sur le réseau social Twitter, qui ont grandement contribué à faire avancer sa réflexion.
(2) Laurent Fabius fut néanmoins élu au perchoir dès le deuxième tour grâce au retrait du candidat communiste, en dépit du refus du groupe communiste d’appartenir à la majorité (v. JO Débats AN, 24 juin 1985, p. 325).
(3) Par exemple, Elisabeth Borne, élue députée le 19 juin 2022, et dont le mandat commençait le 22, a été remplacée le 23 juillet par son suppléant (JO Débats AN, 24 juillet 2022, p. 2889). Le cas de figure demeure rare, dès lors notamment que, le gouvernement démissionnant traditionnellement au début de la législature et étant reconduit dans la foulée, l'hypothèse "normale" de LO 153 (député nommé ministre) s'applique.
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